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IPRdaily消息:近日,中国政府网发布了国家知识产权局答网民关于“建议取消实用新型专利制度,完善优先审查制度”的留言。一位来自广东省的网民认为:目前已经有了预先审查制度和优先审查制度,这些制度适用于发明专利,实用新型专利制度应取消!优先审查制度,对于规规矩矩的企业,对于同日申请的新型和发明会进行同日申请的勾选,但是当对发明做优先审查时,就要放弃新型专利!

发明专利与实用新型的是与非,好多人都搞错了!取消实用新型专利制度?国知局回复!(图1)

国家知识产权局答网民关于“建议取消实用新型专利制度,完善优先审查制度”的留言

发明专利与实用新型的是与非,好多人都搞错了!取消实用新型专利制度?国知局回复!(图2)

来自广东省深圳市的网民“ Lj”(***尾号7596)说:我有两个问题,第一,目前已经有了预先审查制度和优先审查制度,我认为这些制度适用于发明专利,实用新型专利制度应取消!实用新型专利没有公开审查,公众无法对专利技术提出异议,一旦新型专利被授权,就成了某些大公司打击小公司的致命工具,小公司做无效和诉讼都是需要大量资金的,如果对方扔出一堆专利,小公司没法承受,还请考虑!第二,优先审查制度,对于规规矩矩的企业,对于同日申请的新型和发明会进行同日申请的勾选,但是当对发明做优先审查时,就要放弃新型专利!而个别公司会通过PCT进中国申请发明,就可以不放弃新型,也能对发明进行优先审查,更有甚者,有些企业不勾选同日申请。我觉得制度制定者应该充分考虑这些问题,在制定时以及把关时都能给予公平对待。 

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国家知识产权局回复:



非常感谢您的建议,关于您所提到的两个问题,现回复如下: 关于问题一,我国实用新型制度实施三十多年来,在激发创新热情、促进技术转化、保护创新成果方面起到了重要和积极的作用。对于您提到的“实用新型专利没有公开审查,公众无法对专利技术提出异议”的问题,在目前的制度框架下,可考虑以下措施:一是对于已授权的实用新型专利,任何单位或者个人认为专利权的授予不符合专利法相关规定的,可以提出无效宣告请求;二是为了弥补实用新型专利申请未经过实质审查的不足,专利法第六十一条第二款规定,专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告;三是在专利侵权纠纷中,被控侵权人如有证据证明其实施的技术属于现有技术的,可以根据专利法第六十二条的规定提起现有技术抗辩。

   

关于问题二,根据专利法第九条第一款规定,同样的发明创造只能授予一项专利权,既通常所称的“禁止重复授权原则”,所有的专利申请和专利都需要符合这一规定。实践中在极少的情况可能存在申请人通过PCT途径进入中国国家阶段的发明专利申请和其同日提交的实用新型专利申请都被授予专利权的情形,对此,任何人可以依据专利法第四十五条的规定,以相关专利不符合专利法第九条第一款为由请求宣告相关专利权无效。在符合“禁止重复授权原则”下,专利法第九条第一款还规定了申请人可选择的一种优惠情形,即同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。对于此种情形,《专利审查指南》第五部分第七章8.2节中规定:同一申请人同日(仅指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明的,对于其中的发明专利申请一般不予优先审查。这是由于目前实用新型的授权周期短于发明优先审查的授权周期,在同日申请中实用新型专利申请快速获得审批结果的情况下,不再对同日申请中的发明专利申请进行优先审查。(国家知识产权局 条法司)

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  有客户问我,发明专利和实用新型的区别,我还没开口,对方就问,发明是不是就是大专利,那种能那得出手,很值钱的专利?实用新型就是那种不怎么值钱、可有可无的小专利?我笑而不语。

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还有朋友来问,如果我的发明专利申请不了或者申请不下来,能不能我再去用这个发明材料去申请实用新型呢?发明授权难,我申请实用新型应该没问题吧?我看着他方法配方类发明被驳回,提出这种方式来申请,也是笑笑。

 

更有一些搞专利营运从业多年的业务员,竟然在求购某某加工方法、某某配方的实用新型专利,并坚持客户不要发明,一定要实用新型。真的不知道怎么想的。业务员也要引导客户,客户的强势,往往来源于对专利的不了解。我是冒出了冷汗。

骗局提醒:自称直属国知局,能够提前预测商标被驳回?

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“投稿”或“提供***线索”请投邮箱“wangying@iprdaily.com”

来源:中国政府网

编辑:知识产权界-影子

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还有一些来咨询专利的客户,对明明是利用方法、软件模块来实现功能的专利,一定坚持只申请实用新型,却不考虑发明专利?说是发明时间太长、价格太高、授权太难,但我检索分析后认为,发明的成功前景还不错。

   

       除此之外,还有诸多对发明专利和实用新型专利的片面或者错误认识,比如:

   

——所有的产品都可以申报专利,而申报专利则是包括发明专利和实用新型专利,也就是说,只要是新创造的东西,都是可以申报专利保护的。

 

——大的方面的改进,根本性的改变,才能用来申报发明专利予以保护;而细节的、小方面的东西,或者小变革,则是用来实用新型申报保护。

 

——发明专利,才称得上是真正的专利;而实用新型,则不属于专利,不值得申报,也没什么用。

 

——发明专利和实用新型专利,只要申报上去了,公开了,就应该受保护;就等于获得了授权。

 

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      还有更多一些对发明专利和实用新型的误解,这里就不拿出来分享了。究竟发明专利与实用新型专利有什么区别?两者在撰写方式和授权要求、审查标注以及审查流程等方面,存在诸多区别,借此***(发明与专利),小编做一些分享。

   

先来看看发明专利相关概念。

 

专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。也就是说,发明是一项新的技术方案。技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思,是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。技术方案一般由若干技术特征组成。

 

例如,产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等;方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程,所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

 

另外,发明分为产品发明和方法发明两大类型,产品发明包括所有由人创造出来的物品所做出的发明;方法发明包括所有利用自然规律的方法,又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型,例如对加工方法、制造方法、测试方法或产品使用方法等所做出的发明。

 

专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进,例如对某些技术特征进行新的组合,对某些技术特征进行新的选择等,只要这些组合或选择产生了新的技术效果,就是可以获得专利保护的发明。

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再来看看实用新型。

 

专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。也就是说,实用新型主要针对的是产品的形状、结构以及连接关系的方案。这种产品,一般是看得见的结构产品,也有看不见的,如模块、电路之类。产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。

 

对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案,例如对凸轮形状、刀具形状做出的改进;也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案,例如对型材的断面形状的改进;产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。

 

产品的构造可以是机械构造,也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等,线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。复合层可以认为是产品的构造,产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。

 

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技术概念和文字描述,有点索然无味,请耐心往下看。

 

上面的论述中,我们可以看出实用新型与发明的相同之处在于:实用新型也必须是一种技术方案,而不能是抽象的概念或者理论表述;实用新型与发明的不同之处在于:

 

第一,实用新型只限于具有一定形状的产品,不能是一种方法,例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等,也不能是没有固定形状的产品,如药品、化学物质、水泥等;此外,对实用新型的创造性要求不太高,而实用性较强。

 

《专利法实施细则》第二条规定:“专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”它是指通过发明人的构思,利用自然规律创造出的针对各种技术问题的新的解决方案。

 

《专利法实施细则》第二条还规定:“专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”,也就是说,实用新型专利是对机器、设备、装置、用具或器件的形状、构造或其结合提出新的方案,并且该新的方案能够在工业上制造出具有实用价值或实际用途的产品。

 

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用新型专利同发明专利相比,一是实用新型与形状有关,保护范围窄;二是发明具备“突出的实质性特点和显著的进步”的条件,而实用新型只需“实质性特点和显著的进步”的条件。实用新型的创造性水平要求比发明低,因此,有人把实用新型专利称为“小发明”专利,把取得专利的实用新型称为“小专利”。有些朋友关于“大专利”“小专利”的说法,也是由此而来。

 

另外,所有的实用新型专利都可以申报发明,反之则不可以。这样就会有人来问了,为什么别人还申报实用新型不去申报发明呢?发明不是要比实用新型价值高吗?这就是涉及到发明专利和实用新型专利的选择性问题了。

 

因为,第一发明专利的技术方法是需要公布的,就是让所有人知道的这项技术是我发明的,通过这种方式来起到一个保护的效果。那么有些企业它的方法不便公布,但是它又想保护起来,那么只能选择实用新型。第二,实用新型申请简单,成本低,年费少。

 

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来举例子说明,两者的区别可能更容易理解。比如鼠标,开始是机械鼠标,内部设置有个小球,移动时带动横向和纵向定位,后来出现了光学鼠标,用光学定位,现在普遍用都是这种。光学鼠标是在机械鼠标的基础上改进的,改变的是鼠标这种装置的总体功能的一部分如定位方式,其余不变,那么光学鼠标是发明还是实用新型?或者说光学定位是发明/实用新型?

 

就此类而言,因为鼠标是从机械鼠标进步成光学鼠标。就因为传感器的改变,导致了光学鼠标可以定义为实用新型专利,但是同时它也可以申报发明专利。从定位方法的实现,是可以申报发明专利的。

 

在实务中,往往发明专利需要经历初审、实质审查,一般授权时间在2-3年左右,同时审查检索更加严格,因此,发明授权相对难。而实用新型因为只进行形式审查,目前而言,主要是针对新颖性、实用性问题审查,不进行实质审查,因而容易授权。尽管目前因为政策调整,强化了实用新型的新颖性审查问题,但对于有实际产品的授权风险,依然比较低。

 

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但是,实用新型有以下几类情况,一般是不容易授权的,主要有:

 

1、采用材料组分定义实现产品功能的。比如将一些材料成分作为权利要求予以保护,这种专利,因为不属于实用新型保护范围,一般不容易授权,如以下审查员审查意见截图。这一类案子,大多数通过修改后,克服了相关问题,是可以授权的。(PS:那些要求求购单纯的方法配方类实用新型,为什么找不到,应该明白了吧。)

 

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2、简单堆积功能形成的产品结构。各个结构直接存在独立性,没有相互结合的功能体现,这类实用新型,属于简单结构堆积,显然也不具备进步性,无法予以授权。

  

3、软件模块类。这一类案子,在当前比较流行,特别是随着软件、计算机的普及,这种实用新型越来越多。但是,这一类案子,很容易出现公开不充分的情况。特别是,一些模块夹杂方法,更容易陷入需要采用软件实现功能的缺陷。而软件方法,则是属于方法类,也就是发明的范畴,不属于实用新型的授权客体。一般这类案子的克服,需要采用现有技术的模块,必要时需要提供产品模块型号。这类案子的审查意见截图如下: 发明专利与实用新型的是与非,好多人都搞错了!取消实用新型专利制度?国知局回复!(图15)

针对实用新型的范畴把握,是申报实用新型专利的重要一步,因为实用新型授权时间短,操作方便,也是很多人青睐的。但是,因为实用新型具有特殊的要求,也需要采用合适方式予以规避。而发明专利,因为其保护力度强,时间长,在必要的时候,需要采用合适的方式予以保护。而目前,计算机算法类、操作流程类、新材料类、配方类,都属于发明申请比较热门领域,一旦具有相应的新颖性、创造性,处理得到,其授权率还是比较高的。

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