软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图1)

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作者:邓超,法学博士

现代专利法起源于17世纪的英国,如果说专利法催生了工业革命可能有些夸张,但专利法确实为多次工业革命中诞生的各种发明创新提供了保护。简单回顾过去的发明创新,17、18世纪有蒸汽机、纺纱机、温度计、显微镜等;19世纪有发动机、水泥、炸药、自行车、血压计等;20世纪上半叶有轴承、氟利昂、电子管、胰岛素、圆珠笔等,不一而足。以现在的观点来看,这些发明均是专利法保护的典型对象,专利法是非常自洽的。

软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图2)

作者:顶峰知识产权

然而,到了20世纪下半叶,随着计算机技术的迅猛发展,一种新兴的创新是否,应该以及如何纳入专利法保护范围这一问题进入了人们的视野,这种新兴的创新即计算机软件(程序)。在软件诞生的早期,普遍以商业秘密的方式来保护软件;后来,随着软件的通用化,软件同时被纳入版权法的保护范围;再后来,人们意识到版权法对于软件的保护仍然不够,因此,软件又再被纳入专利法的保护范围。直到现在,各国对于软件的保护仍然主要是从商业秘密、版权和专利这三个方面进行的。

原标题:知识产权质押贷款问题的说明

专利传统的保护对象针对的是自行车、氟利昂这样的有形产品,而软件作为一种无形产品,似乎与专利传统的保护对象格格不入。此外,在将软件纳入到专利法的框架之后,专利法也没有针对软件这一新兴客体进行过适应性修改。因此,用专利法保护软件所带来的两个主要问题是:可专利性问题和功能性特征问题。本文主要说明后者。

IPRdaily导读:很多客官都捋不清楚软件专利和软件著作权的区别在哪里。于是就更搞不清楚在什么情况下应该选择什么样的知识产权保护方式。所以今天小倩就给大家带福利,带各位看看软件专利和软件著作权的区别,然后你就一目了然啦!

很多客官都捋不清楚软件专利和软件著作权的区别在哪里。

功能性特征是专利法“公开换保护”这一基本精神的一种体现。作为政府将发明创新作为一种权利进行保护的对价,创新主体需要向社会公开新颖、有用且具体的发明。例如,以机械领域的自行车为例,为了获得政府授予的专利,发明人需要公开自行车具体的机械结构,而不能仅仅披露自行车的功能,例如自己行走(即,功能性特征)。再以化学领域的氟利昂为例,发明人需要公开氟利昂的化学结构及其制备方法,而不能仅仅披露氟利昂的功能,例如制冷。如果发明仅有功能性特征而没有具体实施方式,那么往往会被认为该发明并没有完全完成,而仅仅是发明人的一个期望而已。只有在极特殊的情况下,才允许仅仅用功能来描述一项发明。换言之,传统的逻辑是:对于一项为了获得专利权的发明而言,发明人应该向社会公开该发明是什么,而非该发明能做什么。

但是这一逻辑适用于软件专利时产生了新的问题,因为不同于传统的可专利客体,软件并不具有任何实体构成。作为一种功能性文本,软件以代码的形式使计算设备(个人电脑、***)实现一定功能。作为其底层结构的代码(无论源代码还是目标代码)不是专利法保护的客体,虽然在大多数情况下(例如,在不是功能的有限表达,即,不符合“融合原则”时),代码可以受到著作权法的保护。

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根据《侵犯专利权解释》第4条,在确定功能性特征的保护范围时,法院应该将其范围确定为说明书和附图中描述的实现该功能的具体实施方式及其等同。在一些判例中,法院判决软件专利的功能性特征由于没有在说明书中给出具体的实施方式而不清楚,从而被控侵权产品不侵权。

最著名的就是诺基亚诉华勤案((2013)沪高民三(知)终字第96号)。诺基亚公司拥有涉及可以自动发送短信或彩信的***终端的专利,其产品权利要求中记载了可以实现自动发送短信或彩信的功能的“消息编辑器”,并且指控华勤公司侵犯了其专利中的产品权利要求。上海高院判决认为“消息编辑器”是功能性特征,但是权利人在说明书和附图中只是描述了“消息编辑器”能实现哪些功能,而并没有描述实现该功能的具体实施方式。因此,权利要求的范围不能确定,从而华勤公司并不侵犯诺基亚的专利权。

此案判决一出,业界哗然。一来是因为该专利在复审委的无效阶段被认为是清楚的;二来软件专利大多除了记载功能外都无法记载其具体实施方式,因此所有软件专利的有效性受到了质疑。


软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图4)于是就更搞不清楚在什么情况下应该选择什么样的知识产权保护方式。

软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图5)
所以今天小倩就给大家带福利,带各位看看软件专利和软件著作权的区别,然后你就一目了然啦!


先来看看相同点
无论是计算机软件专利还是软件著作权,都属于知识产权所保护的范畴。申请成功后都能拿到政府相应的资助。
软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图6)
然后是不同点
第一:依据的法律不同
软件的著作权保护依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》。 软件的专利保护依据《专利法》,具体审查标准参见国家知识产权局专利《审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”。
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第二:保护原则不同
软件著作权是在软件创作完成后自动产生的,也是自愿进行软件著作权登记,登记的目的是体现公证的效力,主要用于声明著作权权属,同时使后续维权时的证据力度更大。
软件专利则必须向专利局提出申请才能获得保护,因此必须要积极申请,且专利制度也是以“用公开换保护”为原则。
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第三:保护客体不同
软件著作权申请提交的资料是源代码及用户操作手册,所以软件著作权保护的是表现形式,不保护思想。
这样就有可能出现竞争对手将你的软件进行研究,然后改变编程语言,达到的结果是一样的,但由于代码不相同,所以不侵犯著作权。
软件专利则不同,在申请时描述的是软件的设计构思(注意一定要以技术方案的形式表现,或者最好能够结合硬件来表现),包含了软件流程图的内容,而不是主要说明采用哪种程序语言实现。一旦获权后,他人只要采用了软件专利的设计构思或方案,就可能构成侵权。
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第四:申请通过率不同
软件著作权实行的是登记制,一般不需要经过实质审查,只要形式审查时提交的材料符合要求,并且不违反《著作权法》的规定即可获权,登记通过率极高。
软件专利需要经过形式审查和实际审查。
形式审查主要是审核专利材料是否符合申请要求,形式审查通过后就会公开,再进入实质审查,审核该专利是否符合《专利法》的要求,并且要满足新颖性,创造性,实用性等诸多要求。
一般纯软件型的专利不易获权,通过软硬件结合的方式会提高其授权率,但总得来说通过率依然不高。
软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图10)
第五:保护期限和维护费用不同

公民的作品,其法律规定的相关著作权保护期为作者有生之年加死亡后50年;法人及其它组织的作品,其法律规定的相关著作权的保护期为50年。

美国也有类似的判例,例如2008年的Aristocat v. International Game案。该案专利涉及一种游戏设备的控制单元,联邦巡回上诉法院认为说明书中没有描述实现控制单元的功能的具体算法(algorithm),如果仅仅披露微处理器作为实施控制单元的功能的实体结构,但没有披露具体算法时,该功能性限定的权利要求是不清楚的。

费用方面只会缴纳前期的申请费,后续不会有维护的费用。


一般来说软件专利只能申请发明专利,保护期限从申请日起算20年。
而发明专利每年都需要缴纳年费,过期不缴纳即视为放弃专利权。
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第六:优缺点不同
软件著作权可以不用公开就受到保护,并且能够让创作者快速地获得著作权保护,普通登记一般4个月左右授权,采用加急申请软件著作权最快能一个工作日授权。能够让著作权人快速抢占市场,拿到政府相应的资助。
软件专利必须以公开换保护,发明专利申请时间是1~2年,一般不能采取加急形式。 
而软件的进步相应来说是较快的,所以在申请的过程中的有可能就错过了软件市场。
但是
专利保护的是设计构思和方案,所以保护的力度更强,并且专利还可以提出一些现在不能实现的专利,等到技术发展了能够实现该专利了,再以许可的方式去获得收益,很多大公司的专利储备就是按照这种方式来的。
软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图12)
以上便是小倩总结的软件著作权和软件专利的区别啦,其实说的简单点最主要的区别就是在于申请成功率、时间、费用及维权力度等几方面不同。
各位客官可以根据自己的实际情况进行选择。
软件专利与软件著作权的5个不同点软件专利的功能性特征(图13)

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作者:顶峰知识产权

这些判例带来的问题是:对于软件专利的权利人而言,需要将软件披露到何种程度才会被认为其功能性特征是清楚的?尤为重要的是,考虑到软件专利的特点(对于软件开发者而言,了解软件的功能往往要比看到该软件的源代码更直观且有用;并且软件的源代码和目标代码不是专利客体),软件专利应该如何撰写?这些问题一直困扰着业界,直到最近北京知识产权法院的一些判例,似乎给这一问题带来了一线曙光。

编辑:IPRdaily赵珍          校对:IPRdaily纵横君

在握奇诉恒宝案((2015)京知民初字第441号)中,握奇公司指控恒宝公司侵犯其涉及USB智能密码钥匙的专利。北京知识产权法院认为权利要求中的“执行安全运算操作命令的操作运算模块”是功能性限定,但是法院没有进一步认为该功能性特征不清楚,而是从产品部件、其功能、部件的配合关系三方面考量,认为被控侵权产品落入了权利要求的保护范围。

在搜狗诉百度案((2015)京知民初字第01937号)中,法院根据《侵犯专利权解释二》第8条第1款后半段的规定“本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外”,认为权利要求1中的“同步模块”并非功能性限定,因为计算机领域的技术人员阅读权利要求后就可以直接、明确地确定同步模块实现服务器数据与用户终端数据之间进行同步的实施方式。

北京知识产权法院的这几个判例没有认定软件专利的功能性特征需要从说明书和附图中寻找具体实施方式,而是采取了更加灵活的姿态。尤其是《侵犯专利权解释二》生效后,软件专利是否含有功能性特征需要由本领域技术人员根据技术常识来判断,这无疑对于权利人而言是个好消息,似乎也更符合软件专利的特点。

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