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来源:IPRdaily中文网(iprdaily.cn)

作者:潘炜 上海申浩律师事务所

2019年,在华为极为困难的时候,任正非说过一句霸气的话,大致意思是:华为愿意向美国转让5G技术,帮助美国建立5G产业,因为他坚信华为的6G技术也是领先世界的,转让技术之后,也可以用来研究6G技术,继续保持领先优势,并且任正非还预测只需要10年后,6G技术就将实现。

没想到这句话刚说完,“6G争夺战”这个话题就在国外火了。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准华为领先6G技术?

大家的关注点有2个:

第一个是、华为竟然愿意转让5G技术。

原标题:标准必要专利简析

IPRdaily导读:近年来,关于标准必要专利的纠纷案件不断,近期的如英国的Unwired Planet诉华为,较早的如美国的微软诉摩托罗拉,中国的华为诉IDC等等,由于这些案件不但涉及双方当事人的重大经济利益,而且对于行业的发展有重要影响,因此均引起了业界的广泛关注。

标准必要专利指从技术方面来说对于实施标准必不可少的专利[1],或指为实施某一技术标准而必须使用的专利[2]。根据ISO和IEC的定义,标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序,经协商一致指定并由公认机构批准,共同使用的和重复使用的一种规范性文件。上述的定义比较抽象,简而言之标准就是经一定的程序,大家共同约定,典型的如产品采用何种技术以及产品设备间的接口定义。

标准能带来的主要好处是提升各厂家产品之间的互操作性,通过标准的实施,可以带来相关市场的整合,并且通过规模应用可以大幅度降低成本,吸引更多的消费者,从而进一步扩大市场。移动通信就是一个典型的例子,在上世纪80年代欧洲制定统一的2G标准之后,移动通信产业取得了飞速增长,3G、4G标准实施后,更是形成了规模庞大的全球市场。

要知道5G技术是世界最先进技术之一,而华为的5G技术又处于世界领先地位,拥有很多的核心专利,按照发达国家的一贯作风,这种专利技术是非卖品,是用来垄断行业谋利的,没想到华为可以自信到向美国转让5G技术,这完全出乎他们的意料之外。

所以当时就有很多媒体报道了这件事。

第二个关注点是:华为的6G技术竟然也是领先的,比起5G技术,6G才是真正让他们焦虑的。

对于广泛应用的标准,如前面所述的2G及之后的3G、4G,其标准中所包含的必要专利具有重要的商业价值。参与公司一方面能够借此主导标准的技术方向,建立竞争优势,另一方面也能借助标准的网络效应和技术锁定效应,通过专利许可获取巨大的经济利益,因此不但行业巨头会积极参与标准的制定,许多公司甚至部分不销售具体产品的企业也因其具有可观的潜在经济利益而投入其中。

标准必要专利作为一类特殊的专利,随着标准的实施推广,实际上具有了一定的强制性,与专利的独占权利相结合,将具有对相关市场的控制力,也就拥有了破坏正常的市场竞争秩序的能力。因此标准组织需要在两者间权衡:既要鼓励创新技术进入标准,使贡献者得到适当回报的同时;也要保护标准实施者的权益,维护市场的竞争秩序。基本上标准组织都会对标准必要专利权人的权利做出一些限制,典型的如要求专利权人对于标准必要专利的信息披露义务,及对专利实施人的FRAND(公平,合理,无歧视)许可承诺。

有些人可能会说又要开始夸华为了,说实话,你别不信,其实还真是这样,。

由于各公司出于对自身利益的考虑,以及标准组织的自身资源有限等原因,目前标准必要专利存在不少问题,仍以移动通信领域为例:

1、 标准组织中标准必要专利申明的数据库的质量和可访问性均有待提高[3]。以笔者访问ETSI申明数据库所获得的信息来看,各个企业申明了数量庞大的专利信息,其中应该存在过度申明的情况,而且申明的专利信息所包含的信息量较少,难以为潜在的实施者提供足够的信息。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

5G技术代表的是现在,而6G技术,代表未来,在中国已经取得5G技术领先的前提下,美国有些企业,就把希望寄托在下一代科技上,想要借助6G实现弯道超车,目的就是不希望现在和未来全都输掉。

2、 FRAND的定义不明确,缺乏权威的统一理解,各公司在确定具体的许可费率时争议不断。

结果出乎意料,华为在6G上竟然也是处于领先地位,这个直接打破很多人的三观,所以当时某些报道就引用日美的说法:美国5G战败,6G争夺10年后的霸主,这种反应也说明了美国有多焦虑。

3、 Hold-up,即专利劫持,指专利权人利用专利保护机制,向实施人索取不合理的高价,包括以申请禁令相威胁以迫使实施人就范。

4、 Hold-out,即专利反劫持(专利阻延),指实施人通过拖延或者躲避等方式,拒不支付合理的许可费,导致专利权人的合法利益无法得到保障。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

除了媒体表现出来的焦虑,其实通过美国通信行业的表现也可以看出来。

2020年11月,美国通信联盟ATIS宣布组建6G联盟,联合苹果、谷歌、英特尔等60多家科技巨头商讨6G技术,唯独将中国华为、中兴等企业排除在外,目的就是想要在6G上重新取得优势。

5、 Royalty Stacking,即专利许可费堆叠,标准必要专利往往数目可观,掌握在多个机构手中,这些机构分别收取许可费,累加起来可能达到一个非常高的不合理的总额,从而攫取了行业的大部分利润,甚至导致行业实施者无利可图。

6、 费率确定难。真正有效的标准必要专利总数目不明,专利的价值也难以评估,各个实施者的情况各不相同,而且随时间推移不断变化中,确定具体的符合FRAND原则的费率难度相当大。

各公司之间确定标准必要专利许可费,一般是先接触谈判,若达不成协议,要么寻求仲裁裁决,要么诉诸法院司法审判,选择前者,需要双方达成仲裁的合意,过程较为平和,结果一般不为公众所知,选择后者的话往往会进入矛盾激化的阶段,诉讼战场也经常不限于一处,遍地开花。

通常情况下,专利权的许可属私权领域,公权力应尽量避免介入,但标准必要专利承载了一定的公共属性,涉及公共利益,特别是双方无法达成一致时,还是应提供司法的救济途径。在2013年华为诉IDC专利许可费案中,IDC也曾提出许可费应双方自行协商,法院不应介入,被法院拒绝[4]。中国最高法也增加了新案由——标准必要专利许可使用费纠纷,之后发布的专利法司法解释二明确规定了专利权人和实施人经充分协商后无法达成一致,可依法提起诉讼[6]。

2021年4月,美国与日本宣布达成合作,共同出资45亿美元,用于开发6G技术,除此之外,韩国、欧盟也在积极布局6G技术,所有有实力的公司和国家,都开始布局未来的6G技术。

早期中国法院对于标准专利纠纷的处理立场还是明显偏向于保护实施人利益的,2008年最高法在回复辽宁高院关于某专利侵权纠纷案件的函件[5]中,提到专利权人参与国家标准制定,视为其许可他人在实施标准的同时实施该专利,他人的有关实施行为不属于侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费,但支付的数额应明显低于正常的许可使用费。这一立场在2012年有了很大的转变,默示许可制度在最高人民法院(2012)民提字第125号判决中被废止,许可费标准则在2013年的华为诉IDC专利实施许可合同纠纷案中,转变为专利权人可要求实施人支付符合FRAND原则的许可费。之后出台的专利法司法解释二第24条更是正式明确了标准必要专利实施人可构成专利侵权,应按FRAND原则向专利权人支付专利许可费,从而与国际主流司法观点趋同。

基于标准必要专利的特殊性,标准必要专利纠纷的处理与普通专利纠纷有明显不同:

1、 专利权人的侵权举证难度大为降低。与普通专利侵权纠纷中专利权人要举证实施人的产品落入专利保护范围内不同,标准必要专利权人只需证明以下两点,从而举证责任大大减轻[2]:

这些国家织成一张网,而华为、中兴等中国企业作为通信技术的领头羊,正处于这张网的中间部位,自然就面临着被围攻,也就是说一场针对中国的6G技术争夺战悄悄打响了。

1) 涉案专利为标准必要专利;

那么问题来了,6G到底有什么用?各个国家又在争夺什么?中国有可能冲出重围吗?

2) 被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

在说6G之前,我们先解答下很多小伙伴的困惑,很多人谈到6G就觉得是扯淡,5G都还没影呢,就开始搞6G了?

美国布局6G真的是骗局吗?

有这种质疑的人不在少数,比如熊猫在2020年就做过的两个6G的爆款视频就遇到过很多,第一个视频是在去年的7月份,我提醒各位美国布局6G,试图弯道超车时,很多人都在嘲笑我异想天开,结果事实证明我是对的,美国果然组建了6G联盟,搞了个梦之队,目的不言而喻,就是要准备夺回6G优势。

11月份时,我又科普美国虽然5G落后,但是他有很多盟友可以帮忙,又有很多人傲慢的认为美国连5G都没有,就想搞6G?结果在今年4月份的时候,美日就结盟了,这两次都证明我的预判是对的。

如果被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的,须就未实施标准必要专利进行举证[2]。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

其实这里的重点并不是说我的预判有多准,而是要帮助大家理解6G技术,并明白一个概念:科技的更新迭代是非常、非常快的。

2、 法院的禁令颁发更加谨慎,鉴于标准必要专利特有的公共属性,一般只在实施人有明显过错情况下才会颁发禁令。

3、 专利权虽属于私权,但标准必要专利的许可收费受到一定限制,应符合FRAND原则。

任何先进的科技,一般遵循的规律是商用一代、研发一代,有些技术还会再预研一代,就变成了商用一代、研发两代。

这种关系其实就是科技界的内卷,企业与企业都是竞争关系,谁想要占据优势,谁就要提前投入研究,即使只提前一点点,也会占据先发优势。

4、 标准必要专利许可费纠纷可提请法院进行裁判,但需双方此前已充分协商而无法达成一致 [6]。

你用这种思维重新思考一下各国布局6G技术的问题,就会明白两件事:

5、 标准必要专利的市场支配地位已基本被确认,专利权人如行使权利不当,有被依据反垄断法认定滥用市场支配地位的风险。如中国反垄断法规定,构成滥用市场支配地位的可处上一年度销售额1%至10%的罚款[7]。2015年高通即被发改委按中国境内销售额的8%处以60.88亿元的罚款[8]。即使未被行政机关处罚,专利权人亦有可能被法院判令赔偿实施人的损失,如2013年IDC被广东高院终审认定滥用市场支配地位成立,赔偿华为2000万元[9]。

标准必要专利所涉及的多个主题较为复杂,如禁令的颁布、FRAND原则等,后续将另行撰文介绍。

参考资料:

第一、研发6G技术不是什么稀奇事,而是正常的技术迭代行为,一些先进的国家和企业甚至将7G技术,都提上了科研日程,而且已经研究出一些理论,像日本比较重视材料这块,就研发了7G基站的节能问题。

[1]  [2018] EWCA Civ 2344,英国上诉法院关于UP诉华为专利费纠纷上诉案判决书,2018年10月;

[2]  广东高院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行),2018年5月;

[3]  COM(2017) 712,欧盟委员会《标准必要专利的欧盟方案》,2017年11月;

[4]  (2013)粤高法民三终字第305号,华为诉IDC专利实施许可合同纠纷终审判决书,2013年10月;

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第二、6G是5G技术的迭代,在通信技术上,一般这种迭代的时间规律是十年。

[5]  《最高人民法院针对个案中法律问题的答复(2008)民三他字第4号》,2008年7月;

[6]  《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)第24条第3款,2016年4月;

从1G到5G,对应的是从1980年,到2019年,一次技术迭代差不多是十年,这个规律很多人都知道,但是很少有人知道通信技术“奇偶代互补”的概念。

1G时代,***可以语音通话,2G时代,在1G的基础上,完善了短信等功能;3G时代,***可以浏览网络,4G时代,在3G的基础上,完善了视频浏览、直播等功能;纵观通信技术历代的发展,奇数代,都是创新性的技术,偶数代是在奇数代的基础上,再完善技术。

[7]  《反垄断法》第46条第1款,2008年8月;

[8]  国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号,2015年2月;

[9]  (2013)粤高法民三终字第306号,华为诉IDC滥用市场支配地位终审判决书,2013年10月。

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懂得了这些,我们看看6G技术到底有啥作用,就非常好理解美国的深意了。

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美国布局6G,有何深意?

5G时代,虽然应用还没真正普及,但是它的特点和概念已经是人尽皆知,有低延迟、高速率、大容量的三大特征,靠着这三大特征可以将各个设备相互连接在一起,所以5G时代又叫做万物互联的时代。

那么6G肯定要在5G的特点和概念上,更上一层楼,原本低延迟、高速率、大容量,三大特征升级为零延迟、超速率、超容量。

如果两者对比,6G的速度比5G要快上100倍,连接数量是5G的1000倍、延迟是5G的千分之一,这些是数据上的对比。

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5G万物互联,是将各种设备和互联网的数字世界连接在一起,它就像我们人体的血管一样,是各个器官的纽带。

作者:潘炜 上海申浩律师事务所

编辑:IPRdaily王颖          校对:IPRdaily纵横君

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6G概念要在5G的基础上更进一步,不仅仅要连接各个器官,还要将身体的大脑和神经也连接在一起,组成一个真正的“人”,这样万物互联的世界就不再是只有机器,而是有智慧的世界,通信专家将它称作“万物智联”。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准标准必要专利简析(图9)

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

当然有些人会说怎么可能呢?那不就成了有思想的虚拟机器人?

没错还真是这样,因为6G将来会融合人工智能/大数据/云计算等技术,这些技术构建的其实就是一个智能的世界,有一定思想的虚拟数字世界,而6G就是要将现实中的物理世界连接起来,还要将物理世界与虚拟的智能世界连接在一起,真正做到无物不联。

所以华为的科学家才将6G看做“神经系统”,这也是我为什么把5G看做人体的血管和器官的原因。

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中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准标准必要专利简析(图11)

要连接这么多设备和数据,也就意味着未来的6G将会从地面延伸到天空,乃至太空,所以6G网络又叫做“空天地一体化”

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我们可以想象一下:那些只能在出现在电影上的机器人、那些祸害人类的虚拟国王、将来都是有可能诞生的,未来真的是一个比电影更加充满想象的世界。

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一个充满想象的世界,就是资本眼中的一个庞大的市场,一个比互联网、设备制造业更大的市场,而市场更大,就代表着利益更大,有利可图,也是各个企业奋不顾身 冲进个行业的原因,而且这个利益还是个巨大的蛋糕,大到所有人都无法拒绝。

这不是在吹捧6G时代,而是通信技术的历史规律。

如果我们回头看看历史,在互联网时代,诞生了微软、亚马逊、谷歌、阿里、腾讯等世界级的互联网企业,这些企业都属于数字世界,而制造业的设备领域也有苹果、特斯拉、三星、华为等这类的制造业领头羊。

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这些企业都是世界前十的巨无霸型巨头,每一个对于国家来说,都是巨大的财富,世上有哪个国家会不动心?

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准标准必要专利简析(图14)

那么在未来,一个融合数字和实体的世界,会不会再次诞生这种王者呢?

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于是一场科技强国之间的6G大战就拉开了序幕,谁率先攻克技术,谁就将占据先发优势,而这场战争中的两个主角就是中国VS世界。

(英文官网:iprdaily.com  中文官网:iprdaily.cn)

6G专利战:中国PK美国

中国在通信技术上就是一个奇迹,从1G空白、2G落后,一路冲到5G世界领先,而且还强的过分,2019年,在西班牙举行的3GPP RAN 会议上,由华为领衔的中国企业几乎主宰了5G 17阶段的标准项目,在全部23项标准中,有一半都是中国企业牵头的,只有高通还能依靠着老本占领部分制高点。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准标准必要专利简析(图15)中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

标准专利是所有专利种里,价值最高的一个,中国的崛起震惊了很多业内人士,但是更加让发达国家惊讶的是,中国崛起的企业远不止华为,还有中兴、大唐,甚至OPPO等企业,以往不重视专利的企业,都开始崭露头角。

不论发达国家承认与否,这是一股庞大的新兴势力,中国通信企业的前景一片大好。

而通信技术是现代科技的基础,不管是互联网,还是工业制造,或者是未来的万物互联,都是建立在通信技术的基础上,所以这个领域对于美国来说是科技的制高点,必须夺回领先优势。

然后我们熟知的绞杀、围堵就开始了。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

美国对中国进行了内外围堵。

对外:美国制裁中兴、围堵华为,非常罕见用出了国家的力量,对付民营企业,当时有美国通信行业的人评价华为:只有国家的机器才能阻止华为。

说实话,这种已经不要脸面的招式,确实让华为遇到很大的困难,不仅在5G核心设备上无法生产,连6G一些核心器件也受到影响。

美国吸取了5G技术落后的教训,开始复盘中国领先的因素,发现有两个问题是美国欠缺的:一个是美国的5G频谱被军方大量占用,直接阻碍了美企研发的速度,一个是中国政企联合攻坚的模式更强大。

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针对这两点,美国决定扬长避短。

一方面,他们力排众议,在2019年开放了“太赫兹”频谱(95GHz~3THz),为美企研究6G技术扫除障碍。

一方面,他们学习中国制定计 划,把企业联合起来搞联盟,而且野心更大,不仅收纳了美企,还在国际上联合其他国家的企业,最终搞了个梦之队出来,就这样他们还不满足,又在次年与日本建立同盟,也就是我们开头说的,双方共同出资研究6G技术。

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中国面临世界上科技实力最强国家的反扑。

如果算上志在科技复兴的欧盟和韩国,6G技术上,一场百团大战正在拉开序幕,而且很明确,就是剑指6G国际标准专利。

谁拿到更多的标准专利,谁就有更大的话语权。

6G专利战终极目标:国际标准专利

中国从2019年开始,政府和企业就开始布局了,由清北、中科院等机构领衔研究6G热点技术研究,在企业方面、华为、中兴、vivo等企业也在各自布局,而且取得非常多的成就。

日本的财经网站在今年9月份公布了6G技术专利,中国以40.3%的核心技术专利了排名第一、而第二名的美国是35.2%。

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在6G技术各大分支中,美国夺得7项第一,中国虽然只有5项,但有些处于绝对优势。

可以说,6G百团大战到现在持续了2年,头部玩家基本上已经确认,中美依旧是这场竞争的主角,至于其他国家差不多只能陪跑或者出局。

如果单纯看数据,美国努力了两年都没办法阻止中国,但是千万别高兴得太早,日本选择站队美国后,他们两者的核心专利占比也反超中国,也就是说中国现在的位置比较尴尬了,单打很在行,奈何别人是打不过还叫人。

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那么问题来了,中国还能冲出重围吗?

6G国际标准之争:中国能保持领先吗?

这个问题特别复杂,即使是行业专家也给不了明确的回答,因为按照计划,6G标准专利要到2024年才会确定,此时数据对比就失去了作用。

而且国际标准又是大国之间的博弈,大家可能今天是朋友,明天就闹矛盾,也有可能两者明明是敌人,但是为了利益,在标准制定上就成了铁杆盟友,情况非常复杂。

所以也不能分析谁的标准专利更重要,要找答案,就要从历史的轨迹去找,而这个答案就是:平衡。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

其实在通信发展史上,一直在上演“三国杀”的戏码。

在2G时代,美国主导的CDMA与欧洲主导的GSM争夺国际标准,中国当时技术虽然非常落后,但是国内市场很大,中国选择哪个,就决定哪个国家将占据优势,最后站队GSM,把美国挤下神坛。

欧洲通信企业在中国获得巨大的利润,诺基亚、爱立信等企业一举成为世界顶尖的巨无霸,而美国的摩托罗拉开始慢慢衰落。

到了3G时代,中国通信企业开始崛起,市场和技术都很大,自然就有了话语权,不愿意被人骑在头上,所以我们就在国内自己搞TD-SCDMA、加上欧洲主导W-CDMA,美国主导的CDMA2000,世界通信技术三分天下。

这个时期由于布局得早,高通拥有大量的专利,开始耍流氓收取高额的专利费,惹怒了很多企业。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

4G时代,中欧各个通信企业都联合起来,不给高通提供设备,还联手搞了个新的技术标准:LTE,直接将高通主导的UMB赶出了4G标准的范围。

5G时代,中国通信企业开始占据主导位置,欧洲开始站队美国,导致中国在2016年的一次标准会议上,以一票之差落败,高通主导的通信标准实现反超。

现在又到了6G时代,一场新的标准争夺战开始了。

我一直在说历史总是相似的,中国、欧洲和美国都有庞大的市场和技术积累,其实谁都离不开谁,这就是平衡,是大国博弈的精髓。

中美欧彼此之间一直在反复横跳,其实目的也是这个:在防止其他人一家独大的同时,

为自己谋求足够的利益。

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当初华为以一票之差错失国际标准的确很可惜,当时任正非在回应这个问题的原话也是:通信技术不可能一家独大。

同样的中国也不可能被排除在外,3GPP主席在回应中国问题时,明确表示:国际标准的制定不可能绕开中国。

从这里也可以看出,中国是不怕这种夹击的,我们也可以与欧洲、韩国共享利益,只要市场和技术在,就有很多的空间。

中美6G专利争夺战:日本站队美国,争夺国际标准

中国有句古话,杀不死我的,终将使我走向胜利我们要做的就是踏踏实实发展技术,在绝对技术优势面前,任何的阴谋都是无用功,诸君共勉。

好了我是熊猫,我们下期见!