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新京报讯(记者 张兆慧)8月4日,凯普生物发布公告称,一种用于产前筛查和诊断领域的新方法获专利授权。

孕前、产前和新生儿三级防控体系是我国降低出生缺陷、提高人口素质的重要手段之一,产前筛查和产前诊断是最为复杂且难度最高的环节。临床上用于产前诊断的羊膜腔穿刺术或者脐静脉穿刺术等,属于有创检验技术,而胎儿游离核酸测序等无创产前筛查技术都存在各种局限性。

羊膜腔穿刺术或者脐静脉穿刺术操作时感染和流产的风险高、分析时间长,检测项目和范围有限,且诊断时间限制在孕中期,孕妇的接受度低且不利于临床处理;胎儿游离核酸测序技术检验范围有限,且仅可检测3-5条指定染色体倍性,存在受嵌合体影响出现假阳性、假阴性的情况,对常见单基因变异检出能力不足,母血胎儿游离核酸的含量也存在个体差异性等问题。

——评华为诉中兴发明专利侵权案

作 者 | 王江桥  张书青①  

此次凯普生物公开的是一种从孕妇宫颈脱落细胞中分离胎盘滋养层细胞的方法,可应用于产前筛查和产前诊断领域,该方法基于凯普生物研究的滋养层细胞表面,或胞内表达的特异性抗原及组合,并利用设计的微流控分选芯片或流式细胞仪,对胎盘滋养层样本的细胞悬浮液进行分选,从而获得纯化的胎盘滋养层细胞。

该发明与传统方法相比,具有无创获取标本和特异性好的优势,且取材时间较早,可能引起的感染及流产风险低,能实现同时对多个抗原进行同步标记,以及特征信号的识别和分选。分选得到的目标细胞群,包含了比较纯且完整的胎儿基因组信息,使得分子检测的准确性得到大幅提升,检测结果具有更高的可信度和更广的覆盖范围。

凯普生物表示,此次发明专利权的取得有利于进一步完善公司的知识产权体系,充分发挥公司的知识产权优势,促进公司产品结构的不断丰富,提升公司的核心竞争力。

校对 李世辉

            浙江省杭州市中级人民法院

            知识产权庭

 

(本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

【要旨】

未写入权利要求但本领域普通技术人员阅读专利文献后可知的应用环境特征,虽不能用于限定专利权保护范围,但在进行侵权判断时应予以考虑。对于仅在特设、非常用状态下可再现专利方法的被控侵权产品,在缺乏直接证据时,不得推定其制造者存在使用专利方法的直接侵权行为,也不得根据可能存在的用户行为而径行判定由制造者承担间接侵权责任,这也是实质性非侵权用途规则在专利侵权领域的体现。

【案情】

华为技术有限公司(以下简称华为公司)于2012年4月10日向浙江省杭州市中级人民法院(以下简称杭州中院)起诉称:中兴通讯股份有限公司(以下简称中兴公司)制造、销售一款三层智能以大网交换机(以下简称被控侵权产品),侵害了其ZL02125007.3号发明专利权(以下简称涉案专利),要求中兴公司停止侵权并赔偿500万元经济损失。

 

涉案专利是“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”发明专利权,于2005年12月21日获得授权,其权利要求1为:“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法,其特征在于包括:(1)在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息;(2)用户终端向交换机发出ARP报文;(3)交换机对ARP报文中的源MAC地址和源IP地址进行检查,即在合法用户地址表中查找是否存在匹配项,如果存在,将用户终端发出的ARP报文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表,从而使用户终端能够上网通信;否则,丢弃该报文。”权利要求2的内容为根据权利要求1所述的动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法,具体步骤为利用DHCP中继在用户终端和DHCP服务器之间发送报文等。

 

案件审理过程中,杭州中院委托北京紫图知识产权司法鉴定中心(以下简称紫图鉴定中心)进行司法鉴定,该鉴定机构委托中国泰尔实验室(以下简称泰尔实验室)进行测试。测试过程中,华为公司提供的测试方案中组网方式为不开启被控侵权产品的DHCP中继功能(以下简称华为组网方式),中兴公司认为涉案专利权利要求1中还应包含“开启DHCP中继”这一隐含技术特征,所提供的测试方案中组网方式为开启被控侵权产品的DHCP中继(以下简称中兴组网方式),泰尔实验室分别根据两种方案进行了测试,形成了A、B两份测试报告,结果显示两种方案在“将合法用户终端的源IP地址和源MAC地址加入ARP表”的时间上存在差异。

 

紫图鉴定中心认为根据专利权有效的原则,权利要求1中是否包含“开启DHCP中继”这一隐含技术特征不应由鉴定机构判断,遂以测试报告A为依据出具了鉴定意见:涉案专利权利要求1包含三个技术特征,而被控侵权产品具有相对应的三个技术特征,且与涉案专利权利要求1三个技术特征一一构成相同。而根据测试报告B,即在采用中兴组网方式时,被控侵权产品所使用步骤与涉案专利技术方案不同、未落入涉案专利权保护范围,华为公司和中兴公司对此均无异议。

 

【裁判】

 

本案的争议焦点在于被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权利要求1所确定的保护范围,以及中兴公司是否应承担侵权责任。对此,华为公司认为由于涉案专利权利要求1并没有对是否“开启DHCP中继”进行限定,鉴定意见已经认定被控侵权产品在华为组网方式下采用了专利技术,故被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

 

杭州中院一审认为:(一)关于涉案专利文件所披露的组网方式。涉案专利各从属权利要求均包含了“DHCP中继”内容,说明书中的发明内容、附图及实施例也描述在开启DHCP中继的情形下实施其技术方案,在背景技术描述中也指出开启DHCP中继可以解决现有技术问题。虽然涉案专利说明书中并没有明确排除“未开启DHCP中继”这种组网方式,或者明确限定涉案专利仅适用于DHCP服务器和用户位于不同网段的情形,但该说明书同样没有包含或披露任何涉及未开启DHCP中继之组网方式的相关内容,尤其没有揭示涉案专利可适用于同网段或在未开启DHCP中继之情形下可以再现涉案专利权利要求1的技术方案。可见,华为组网方式并非涉案专利文件中所披露的组网方式,华为公司关于“涉案专利权利要求1包括开启和未开启DHCP中继在内的所有组网方式”的主张不能成立。(二)关于被控侵权产品正常使用时的组网方式,首先,被控侵权产品作为具有DHCP中继功能的三层交换机,在通常情况下会被使用在跨网段提供报文传输服务中,而华为公司、中兴公司均确认实现此功能需开启DHCP中继。其次,被控侵权产品用户手册中即是通过开启DHCP中继来实现其功能,而未披露华为组网方式,或对此进行启发。再次,华为公司未提供有效证据证明有用户在华为组网方式下使用被控侵权产品。因而,华为组网方式并非被控侵权产品正常使用时所使用的组网方式。(三)关于中兴公司测试被控侵权产品时使用的组网方式。中兴公司虽必然在被控侵权产品出厂前对其进行测试,但被控侵权产品的配置具有可选择性,测试过程中调取的命令不同导致配置和组网方式不同,其所呈现的技术方案也不具有唯一性。被控侵权产品作为一款配置有DHCP中继功能的三层交换机,中兴公司不可能也没必要对被控侵权产品可能存在的所有组网方式均进行检测,而中兴组网方式应为被控侵权产品检测时最为合理也是必然的组网方式。因而华为公司关于中兴公司在华为组网方式下对被控侵权产品进行检测的主张不能成立。综上,杭州中院认为,现有证据不能证明被控侵权产品使用了华为组网方式,紫图鉴定中心以该组网方式为基础形成的鉴定意见不能作为认定侵权的依据。

 

鉴于华为公司无其他证据证明中兴公司使用涉案专利方法,杭州中院一审判决驳回华为公司的全部诉讼请求。

 

华为公司不服一审判决,向浙江省高级人民法院(以下简称浙江高院)提起上诉,认为原审法院不当限缩了涉案专利权保护范围,对被控侵权产品使用状态的认定不当。要求撤销原判、改判支持其一审诉讼请求。

 

浙江高院二审认为:涉案专利虽未将专利方法的具体网络应用环境作为技术特征写入权利要求1,但专利方法的实施不能与之相分离。首先,对涉案专利权利要求作体系化解读可知,权利要求书是在开启DHCP中继的情形下,给出了如何完成权利要求1中第一个步骤的相关启示。其次,由其说明书可知,涉案专利是为了解决在跨网段的实际网络应用环境下可能出现的IP地址欺骗问题,而跨网段传输往往需要通过DHCP中继实现。再次,涉案专利的附图1“本发明的网络应用环境示意图”正是通过“具备DHCP中继功能的三层交换机”连接处于两个子网的DHCP客户端与DHCP服务器。由此可见,依据本领域普通技术人员的通常理解,应确认开启DHCP中继使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务应是实施专利方法最为合理、最为常见和普遍的运行环境和操作模式,也是华为公司作为专利权人所预设的专利方法理想的网络应用环境。

 

本案系方法专利侵权案件,需重点考量中兴公司是否必然应用华为组网方式而实际使用专利方法,对此,(一)由于理论上组网方式具有较为繁多的可能性,中兴公司不可能也不会去穷尽试验所有理论上可能的排列组合方式,而应围绕用户手册揭示的产品配置方案和相应的软件命令进行有选择地检测。虽然被诉侵权产品在华为组网方式下可重现专利方法,但并不能推定中兴公司在产品的研发和出厂检测过程中必然会搭建该网络应用环境,并实际使用到专利方法。(二)用户购买被控侵权产品的首要目的一般在于多网段的网络建设应用,DHCP中继的开启此时就不可或缺;被诉侵权产品的用户手册在DHCP用户终端和服务器不在同一网络时仅给出需开启DHCP中继的组网方式。故凭现有证据尚不足以认定用户存在购买被诉侵权产品即会使用涉案专利方法的必然性。

 

综上,浙江高院认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。遂判决驳回上诉,维持原判。

 

华为公司向最高人民法院提出再审申请,最高人民法院认为二审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持,遂裁定驳回华为公司的再审申请。

 

【评析】

 

(一)未写入权利要求的使用环境特征对专利侵权判定的影响

 

通常情况下,法院在审理侵害发明专利权纠纷案件中面对难以解决的复杂技术比对问题时会依赖于司法鉴定意见。本案中虽有鉴定机构出具的鉴定意见,但法院却未予采纳,反而作出与鉴定结论完全相反的裁判结果。究其原因,乃在于鉴定结论未考虑到使用环境特征对侵权判定的影响——具体而言,是一种未写入权利要求、但本领域普通技术人员阅读专利后即通常会作此理解的使用环境特征对侵权判定的影响。

 

最高人民法院在(2012)民提字第1号案中已经明确:写入权利要求的使用环境特征属于权利要求的必要技术特征,对于权利要求的保护范围具有限定作用;使用环境特征对于保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定。但对于未在权利要求明确的使用环境特征对专利权保护范围的确定及专利侵权判定会产生何种影响,目前尚无立法、司法解释可循,亦无现有判例可资参照,本案的裁判是中国法院在该领域的第一次探索。

 

涉案专利说明书在“背景技术”和“发明目的”中写明:“在使用DHCP动态分配方式的网络中,有一些用户终端不通过DHCP中继正常获取IP地址,而是非法设置分配给其他用户的IP地址上网……本发明的目的在于提供一种在动态地址分配中防止IP地址欺骗问题的方法,从根本上解决了IP地址盗用的问题”。同时写明:“DHCP动态分配是通过服务器和用户终端之间的DHCP报文交互完成的,而DHCP报文是广播报文,不能跨越网段……而DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能,使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务”。

 

由此可见,涉案发明专利技术方案的实际应用环境是“使用DHCP动态分配方式的网络”,而在“使用DHCP动态分配方式的网络”中,存在DHCP服务器与用户终端处于同一网段内和不处于同一网段内两种情形。如法院裁判中所列举的理由,涉案专利在从属权利要求和说明书中介绍的技术方案均指向二者不处于同一网段的情形,而当二者不处于同一网段内时,基于DHCP报文不能自行跨越网段的特性,必然需要借助于DHCP中继的转发。易言之,涉案专利技术方案的主要应用场景必以开启DHCP中继的组网方式为前提。

 

关于这种未写入权利要求,但本领域普通技术人员在阅读专利文献后可推知的专利技术通常应用环境特征对专利侵权判定有何影响,一审法院否定了华为公司关于“未写入权利要求即不影响”的主张,而是进行了大胆探索。其至少在两个方面存在影响:其一,专利制度是一种以公开换垄断的制度,专利权保护范围的大小从技术上来讲虽由权利要求书内容决定,但从制度目的出发应与其专利所公开的技术相挂钩。正因如此,专利权保护范围,即专利垄断权的边界具有一定的模糊性。涉案专利在权利要求书中虽未将组网方式作为技术特征写入,但本领域普通技术人员阅读专利后明显可以理解涉案专利技术的主要应用环境是在开启DHCP中继的组网方式下。对此,法院虽不得直接以该使用环境特征限定专利权保护范围,但在对专利权垄断效力范围的模糊边界进行确定时,应当将之作为一项重要利益平衡因素予以考量。其二,涉案专利技术主要应用于开启有DHCP中继的环境,被控侵权产品的主要使用方式亦以开启DHCP中继为前提,而华为公司却主张应在不开启DHCP中继的组网方式下进行技术比对,在该特定条件下的比对结论固然无误,但是否应直接被采纳以形成裁判结论需慎重考虑。一审法院对这两个问题的探索得到了二审法院和最高人民法院的支持,在二审和再审裁判文书中均用大量篇幅对此展开讨论。

 

(二)对于可再现专利方法的产品,其制造者是否构成侵权的认定

 

方法专利权所控制的是使用专利方法的行为,并不必然及于使用专利方法过程中所用到的工具或设备。华为公司欲向中兴公司主张侵权责任,需证明中兴公司使用了专利方法。本案中,华为公司指控中兴公司实施的侵权行为包括两项:一是在中兴公司在出厂前的研发、调试过程中,会对被控侵权产品在华为组网方式下进行测试;二是用户在使用被控侵权产品时可能会在华为组网方式下使用。而只要在华为组网方式下使用被控侵权产品,就会使用涉案专利方法。华为公司指控的两种侵权行为,前者当属直接侵权行为,后者应属间接侵权行为。具体而言:

 

1.关于直接侵权的指控

 

方法专利侵权案件中“举证难”问题表现得尤为突出,是以法院一般会在一定程度上对双方举证责任进行平衡,在特定情形下甚至会倒置举证责任。在最高人民法院于2013年10月22日发布的知识产权司法保护典型案例——“珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案”中,法院已经明确:若某一产品在使用过程中会再现专利方法,其制造者必然需通过设置、调配等步骤使产品具备该功能,从而会无可避免地使用到专利方法。该案在原告未提交被告使用专利方法的直接证据的情形下即认定侵权成立。

 

本案中华为公司的主张似与前述案例的裁判思路一致,理应获得法院支持;但法院最终仍认为华为公司未完成举证责任,从而驳回其诉讼请求。究其原因,并非本案法院否定了前述案例中的裁判理由,而在于两案案情存在一个实质性区别——前述案例中,被控侵权的家用空调产品在“舒睡模式3”下运行时会再现涉案专利方法,而该“舒睡模式3”是被控侵权产品的常用模式之一;本案中,被控侵权产品仅在华为组网方式下方可再现涉案专利方法,而华为组网方式是一种特设的、非常规的使用方式,被控侵权产品在正常调试、使用时一般不会用到该组网方式。根据被控侵权产品在正常使用状态下会再现专利方法的事实认定其制造者当然会使用专利方法是一种可以借鉴的裁判规则;而本案中确定的裁判规则是:若被控侵权产品仅在非常规运行模式下再现专利方法,则不能径行推定其制造者存在使用专利方法的侵权行为。这是一项全新的裁判规则。

 

2.关于间接侵权的指控

 

华为公司所指控第二项侵权行为实属间接侵权行为。一般而言,间接侵权的成立需有三个要件:他人实施了直接侵权行为;被控侵权者存在帮助、教唆、引诱行为;被控侵权者存在主观过错。本案中,一方面,根据被控侵权产品的价值、特性,结合常理可知用户一般不会在华为组网方式下使用被控侵权产品,从而不会使用专利方法;华为公司亦无直接证据证明用户在华为组网方式下使用被控侵权产品,不能证明他方直接侵权的存在。另一方面,即便确有用户以华为组网方式使用被控侵权产品,但因中兴公司并未在用户手册中或以其他方式介绍此种使用方式或给出启示,难以认定中兴公司存在帮助、教唆、引诱行为,亦无法认定其主观过错,故不应由中兴公司承担侵权责任。因而,华为公司关于间接侵权的指控也不能成立。

 

法院对华为公司关于间接侵权行为指控的处理实际上暗合了国际通行的知识产权间接侵权裁判规则——实质性非侵权用途规则。该规则又叫技术中立规则,其大意是指只要一种产品具有一种“实质性非侵权用途”,即便产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权,也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由,推定产品提供者具有主观过错,从而不能认定被控侵权者的间接侵权责任。本案被控侵权产品的常用状态是在中兴组网方式下,未使用涉案专利技术,具有至少一种实质性非侵权用途,不应仅凭被控侵权产品在华为组网方式下再现涉案专利技术方案即认定中兴公司存在过错、判决由中兴公司承担间接侵权责任。

凯普生物产前筛查和产前诊断领域新方法获专利授权周末特稿 | 方法专利中未写明但通常会作此理解的应用环境特征可影响侵权认定(图1)

一审案号:浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭知初字第419号(2014年4月17日)。

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凯普生物产前筛查和产前诊断领域新方法获专利授权周末特稿 | 方法专利中未写明但通常会作此理解的应用环境特征可影响侵权认定(图3)

凯普生物产前筛查和产前诊断领域新方法获专利授权周末特稿 | 方法专利中未写明但通常会作此理解的应用环境特征可影响侵权认定(图1)

二审案号:浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第161号(2015年2月13日)。

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凯普生物产前筛查和产前诊断领域新方法获专利授权周末特稿 | 方法专利中未写明但通常会作此理解的应用环境特征可影响侵权认定(图3)

凯普生物产前筛查和产前诊断领域新方法获专利授权周末特稿 | 方法专利中未写明但通常会作此理解的应用环境特征可影响侵权认定(图1)

再审案号:最高人民法院(2015)民申字第272